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Par Wei Zhuang

Les émissions de gaz à effet de serre constituent une défaillance du marché. Comment les règles du commerce international peuvent-elles y répondre ? 

Les énergies renouvelables ont un rôle primordial à jouer pour atténuer le changement climatique et garantir la fourniture d’énergie à long terme. Pour cette raison, le changement climatique et les préoccupations en matière de sécurité énergétique peuvent contraindre les pouvoirs publics à offrir certaines incitations en faveur des énergies renouvelables. Ces incitations peuvent être offertes aux consommateurs pour l’achat de produits énergétiques renouvelables par l’intermédiaire de réductions des taxes ou fournies aux entreprises qui produisent des technologies énergétiques renouvelables par le biais de dons, de fonds et de primes, entre autres.

Malgré la nécessité d’offrir des incitations pour stimuler la production d’énergie renouvelable dans certaines circonstances, la légalité des mécanismes d‘incitations en question a été remise en cause dans le cadre du système de règlement des différends de l’OMC, étant donné que ces incitations pourraient être injustes ou discriminatoires envers les partenaires commerciaux. En 2010, les États-Unis ont demandé l'ouverture de consultations avec la Chine devant l’organe de règlement des différends (ORD) de l’OMC au sujet de certaines mesures prévoyant l'octroi de dons, de fonds ou de primes aux fabricants chinois de l’industrie éolienne. Par la suite, Pékin a supprimé les mesures en cause. Dans le même temps, le Japon et l’UE ont déposé des plaintes officielles à l’OMC contre le Canada, concernant les mesures relatives au programme de tarifs de rachat garantis (feed-in tariff – FIT) de l’Ontario. Si ces deux différends portent essentiellement sur des prescriptions relatives à la teneur en éléments locaux, l’Organe d’appel semble avoir jusqu’ici évité d’aborder une question systémique, à savoir si les FIT constituent ou non des subventions au sens de l’Accord sur les subventions et les mesures compensatoires – SMC[1]. En 2003, les États-Unis ont déposé une autre plainte à l’OMC au sujet des politiques de soutien de l’Inde en faveur de l’énergie solaire, essentiellement en raison de prescriptions relatives à la teneur en éléments d’origine nationale. Ce différend est en cours.

Le système de règlement des différends de l’OMC n’a donc toujours pas apporté de réponse claire à la question de savoir si, et le cas échéant, dans quelle mesure, les incitations en faveur des énergies renouvelables sont illégales aux fins de l’Accord SMC. Ceci risque de créer des incertitudes pour les investisseurs du secteur des énergies renouvelables et pour les membres de l’OMC qui conçoivent des mécanismes d’incitations dans ce domaine. Afin de réduire cette incertitude, le présent article examine la justification qui sous-tend les incitations en faveur des énergies renouvelables ainsi que la légalité de ces incitations au sens de l’Accord SMC. Il propose ensuite un « Accord sur les aspects des incitations en faveur des énergies renouvelables liés au commerce (AIERC) », en parallèle avec l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle liés au commerce (ADPIC).

 

Raison d’être : remédier aux défaillances du marché
Selon le Groupe d'experts intergouvernemental sur l'évolution du climat (GIEC), le soutien public aux technologies innovantes en matière d’énergies renouvelables est essentiellement justifié par deux défaillances du marché : la première renvoie au coût externe des émissions de gaz à effet de serre (GES), et la seconde aux retombées technologiques dans le domaine de l’innovation où, si les entreprises ne peuvent pas s’approprier les bénéfices de leur investissements, le niveau d’investissement a tendance à être inférieur au niveau optimal d’un point de vue macroéconomique. Alors que des droits de propriété intellectuelle sont créés pour corriger la seconde défaillance du marché, les incitations visant les énergies renouvelables peuvent faire partie de la solution pour remédier à la première.

Externalités positives des énergies renouvelables
Les externalités sont les coûts ou les bénéfices d’une activité économique conférés à d’autres parties sans être reflétés dans le prix des produits concernés et sur lesquels les autres parties n’ont aucun contrôle.

Les émissions de GES résultant de la combustion de combustibles fossiles ont été qualifiées par l’économiste britannique Nicolas Stern de « plus grande défaillance du marché que le monde ait jamais connue ». De telles externalités comprennent le réchauffement atmosphérique et certains problèmes de santé humaine. Depuis la révolution industrielle, les entreprises commerciales opèrent dans un environnement où elles n’assument pas la totalité des coûts de production en internalisant ces coûts plus larges relatifs aux émissions de GES. Lorsque les coûts des émissions nocives de GES ne sont pas correctement pris en compte dans les prix, les entreprises privées ont moins d’incitation à investir dans le passage aux énergies renouvelables. Il en résulte une demande constante de combustibles fossiles avec des implications négatives en termes de compétitivité pour les alternatives plus propres. Par contre, les énergies renouvelables ont de nombreuses externalités positives, telles que la garantie de l’approvisionnement à long terme et la prise en compte des préoccupations environnementales. Pour éviter une sous-utilisation des énergies renouvelables, il est donc nécessaire de fournir des incitations afin d’indemniser les producteurs ou les consommateurs pour l’avantage externe généré par celles-ci.

C’est la présence d’externalités positives associées aux énergies renouvelables et d’externalités négatives associées aux combustibles fossiles qui justifie les incitations en faveur des énergies renouvelables fournies par les pouvoirs publics. Dans le différend Canada – Énergie renouvelable, l’Organe d’appel de l’OMC a constaté que la prise en considération de ces externalités peut expliquer les raisons pour lesquelles les pouvoirs publics interviennent pour créer des marchés pour la production d’énergies renouvelables.

Le caractère de « bien public » des énergies renouvelables
Les énergies renouvelables ont également un caractère de « bien public ». Contrairement aux biens privés, les biens publics sont non-exclusifs, c’est-à-dire que personne ne peut être exclu de leur consommation, et donc de leurs bénéfices, et ce sans compensation. Le problème du « passager clandestin », ou « free-rider », survient donc : un individu peut jouir des bénéfices des biens publics, tels que la réduction des GES et l’amélioration de la sécurité énergétique, sans avoir à contribuer aux coûts de leur production. En conséquence, il y a une « tragédie des biens communs » : l’offre privée du bien public sera suboptimale d’un point de vue sociétal et les émissions de GES continueront d’être trop élevées. En effet, au vu de leurs attributs de bien public, les investisseurs ou les consommateurs ne sont pas en mesure d’engranger pleinement les bénéfices découlant de la production d’énergies renouvelables, ce qui entraîne des investissements et une consommation en-dessous des niveaux socialement souhaitables. Ceci donne également aux pouvoirs publics de solides raisons d’introduire des incitations visant les énergies renouvelables. 

La légalité des incitations en faveur des énergies renouvelables à l’OMC
Comme mentionné ci-dessus, la légalité des incitations en faveur des énergies renouvelables a été remise en cause dans plusieurs différends à l’OMC. La jurisprudence en cours ne donne pas de réponse précise quant à la question de savoir si les incitations fournies pour internaliser les bénéfices environnementaux et sociaux des énergies renouvelables sont autorisées ou non en vertu de l’Accord SMC.

Le but de cet accord est d’établir des disciplines sur les subventions ayant des effets de distorsion des échanges au niveau multilatéral. Le groupe spécial du différend États-Unis – Restrictions à l’exportation a notamment constaté qu’il n’est pas possible d’affirmer que « chaque intervention des pouvoirs publics qui, selon la théorie économique, pourrait être considérée comme une subvention ayant la possibilité de fausser les échanges est une subvention au sens de l'Accord SMC ». Pour qu’une subvention soit réputée exister, l’article 1.1 de l’Accord SMC suppose qu’une contribution financière ou une forme quelconque de soutien des revenus ou des prix confère un avantage. Ainsi, la question de savoir si les incitations en faveur des énergies renouvelables fournies par les pouvoirs publics sont autorisées ou non aux fins de l’Accord SMC revient, en substance, à celle de savoir si de telles incitations confèrent un « avantage » au sens de l’article 1.1 (b). Pour être plus spécifique, les mécanismes d’incitations en faveur des énergies renouvelables destinés à internaliser les bénéfices sociaux et environnementaux générés par ces énergies constituent-ils un « avantage » au sens de l’article 1.1 (b), de sorte que ces mesures peuvent être considérées comme des subventions au sens de l’Accord SCM ?

Il est bien établi, dans la jurisprudence de l’OMC, que les termes des « accords visés » de l’organisation, notamment l’Accord SMC, doivent être interprétés en conformité avec les règles générales des règles d’interprétation des traités, qui sont essentiellement codifiés dans l’article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. En conséquence, le terme « avantage » contenu dans l’article 1.1 (b) devrait être interprété de bonne foi, en conformité avec son sens ordinaire dans son contexte, et à la lumière de l’objet et du but du traité. En vertu de l’article 31 de la Convention de Vienne, les éléments contextuels aux fins de l’interprétation du traité comprennent, entre autres, le texte, notamment son préambule et ses annexes, et toute règle pertinente du droit international applicable dans les relations entre les parties.

La définition du terme anglais « benefit » renvoie à une forme d’« avantage ». Le groupe spécial dans le différend Japon – DRAM (Corée)a constaté qu’une contribution financière confère un avantage si elle est fournie au bénéficiaire à des conditions « plus favorables que celles dont le bénéficiaire aurait pu bénéficier sur le marché ». Dans le différend Canada – Énergie renouvelable, l’Organe d’appel a tenu compte des externalités, en distinguant le marché de l’énergie provenant de sources conventionnelles de celui de l’énergie provenant de sources renouvelables. Dans la mesure où les incitations visant les énergies renouvelables sont offertes par les autorités publiques pour internaliser les avantages sociaux et environnementaux, de telles incitations ne sont pas fournies au bénéficiaire à des conditions plus favorables que celles qu’il aurait pu obtenir sur le marché de l’énergie renouvelable. Il en résulte que ces incitations visant les énergies renouvelables ne constituent pas, en tant que telles, un « avantage » au sens de l’article 1.1(b).

Cette interprétation est également soutenue par l’objectif de développement durable de l’OMC ainsi que par le contexte de l’Accord SCM. En premier lieu, l’objectif de développement durable de l’OMC, énoncé dans le préambule de l’Accord de Marrakech qui fonde l’organisation, exige un équilibre entre le développement économique et social et la protection de l’environnement. Dans le différend États-Unis – Crevettes, l’Organe d’appel a constaté que l’objectif de développement durable « dénote les intentions des négociateurs de l'Accord sur l'OMC » et que cet objectif doit « éclairer, ordonner et nuancer » l’interprétation des accords annexés à l'Accord sur l'OMC, notamment l’Accord SMC. En conséquence, en interprétant le terme « avantage » dans l’article 1.1(b), il conviendrait de prendre en considération les avantages ou les coûts environnementaux et sociaux, conjointement avec les avantages ou les coûts économiques.

En second lieu, l’article XX du GATT fournit également un élément de contexte important pour interpréter l’article 1.1(b) de l’Accord SMC. En effet, en conformité avec la jurisprudence de l’OMC, le GATT de 1994 et l’Accord SMC sont tous deux des accords multilatéraux sur le commerce des marchandises contenus dans l’Annexe 1A de l’Accord sur l’OMC et, à ce titre, font tous deux « partie intégrante » du même traité. Ainsi, dans l’interprétation de l’article 1.1(b) de l’Accord SMC, l’article XX du GATT constitue un élément de contexte au sens de l’article 31 (2) de la Convention de Vienne. L’article XX(b) permet explicitement aux membres de l’OMC d’adopter des mesures incompatibles avec le GATT pour des raisons environnementales et sociales, à condition qu’une telle mesure soit appliquée de manière impartiale et qu’elle soit « nécessaire pour protéger la vie ou la santé des êtres humains, des animaux et des végétaux ». En conséquence, en replaçant le terme « avantage » dans l’article 1.1(b) dans son contexte, on s’attend à ce que les intérêts environnementaux et sociaux soient pris en considération. En d’autres termes, le mot « avantage » devrait s’entendre pour couvrir les bénéfices non seulement économiques, mais aussi sociaux et environnementaux.

En troisième lieu, en tant que partie intégrante du système juridique de l’OMC, l’Accord SMC ne devrait pas être lu séparément du droit public international. Dans le cadre de la Convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques (CCNUCC), les pays se sont engagés à encourager et soutenir par leur coopération la mise au point, l’application et la diffusion de technologies relatives aux énergies renouvelables (article 4.1(c)). L’article 4.1(c) de la CCNUCC est une règle pertinente du droit international dans le sens de l’article 31(3)(c) de la Convention de Vienne et devrait donc être pris en considération. En outre, l’Organe d’appel dans le différend États-Unis – Crevettes oblige à interpréter les accords de l’OMC « à la lumière des préoccupations actuelles de la communauté des nations au sujet de la protection et la conservation de l’environnement ». Ceci soutient également la nécessité de prendre en considération les règles pertinentes énoncées par la CCNUCC, notamment les obligations visant à encourager les énergies renouvelables, lors de l’« analyse de l’avantage » aux fins de l’Accord SMC.

En conséquence, l’interprétation du terme « avantage » figurant dans l’article 1.1 de l’Accord SMC, en conformité avec l’article 31 de la  Convention de Vienne, confirme que les incitations en faveur de l’énergie renouvelable fournies par les pouvoirs publics pour internaliser les bénéfices ou les coûts environnementaux et sociaux ne constituent pas un avantage dans le sens de l’article 1.1 de l’Accord SMC. 

Un Accord sur les AIERC en parallèle avec l’Accord sur les ADPIC ?
Même si les incitations en faveur des énergies renouvelables sont justifiées, il n’existe pas, dans les accords de l’OMC, de dispositions explicites confirmant leur légalité ou régissant leur utilisation. En conséquence, d’importantes incertitudes subsistent pour l’investissement dans les énergies renouvelables. Au vu de l’urgence de s’attaquer aux défis que constituent le changement climatique et la sécurité énergétique, il est évident qu’un régime de gouvernance clair et cohérent pour les incitations en faveur des énergies renouvelables est nécessaire.

L’Accord sur les ADPIC a été adopté pour fournir des normes globales minimales en matière de droits de propriété intellectuelle (DPI), afin d’inciter à innover en réduisant les effets de « spillover »  technologiques. Il y a lieu, à présent, de corriger également une autre défaillance du marché, à savoir les externalités négatives générées par les émissions de gaz à effet de serre. Il faudrait également établir des normes minimales universelles pour les incitations en faveur des énergies renouvelables, afin d’internaliser les avantages sociaux et environnementaux générés par ces dernières. Ces incitations doivent être fournies de manière impartiale et proportionnelle aux bénéfices effectifs générés par les énergies renouvelables. Comme pour les droits de propriété intellectuelle, il conviendrait de restreindre les délais autorisés pour l’utilisation de ces incitations. Un tel principe pourrait former la pierre angulaire d‘un Accord sur les aspects des incitations en faveur des énergies renouvelables liés au commerce (AIERC) sous l’égide de l’OMC.

Pour répondre aux besoins spéciaux des pays les moins avancés (PMA) et des petits pays en développement insulaires, le Fonds vert pour le climat – établi en 2011 par les Parties à la CCNUCC pour promouvoir un « changement de paradigme vers des trajectoires de développement à faibles émissions et résilientes face au climat » dans les pays en développement – devrait leur apporter une aide financière, afin qu’ils puissent mettre en œuvre des mécanismes d’incitation visant à promouvoir les énergies renouvelables. Ces incitations en faveur des énergies renouvelables pourrait donner lieu à une contrepartie en termes de réduction des subventions à l’agriculture – et à la pêche –, une question qui figure au nombre des questions non résolues du Cycle de Doha. En outre, au vu de la difficulté à parvenir à des accords multilatéraux à l’OMC, l’Accord sur les AIERC pourrait être initialement mise en place de manière plurilatérale, avant une éventuelle « multilatéralisation ».

Cet article a été sélectionné dans le cadre du concours de rédaction TDS Bridges, auquel plus d’une centaine d’étudiants ont participé.

 


La majorité du groupe spécial a constaté que les plaignants n’ont pas réussi à établir que le programme conférait un avantage au sens de l’Article 1.1(b), alors que l’Organe d’appel a déclaré qu’il ne pouvait pas achever l’analyse juridique, et ne pouvait donc pas déterminer les FIT confèrent un avantage et s’ils constituent des subventions au titre de l’Accord SMC. Voir également Rapport de l’Organe d’appel, Canada – Énergie renouvelable, para 5.246.



Wei Zhuang

Doctorante en droit, Université de Genève, Suisse.

 

 

 

 

 

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